Mudanças no ICMS sobre bens e mercadorias digitais

O Estado de São Paulo regulamentou as regras que incidem sobre o recolhimento do ICMS devido na comercialização de bens e mercadorias digitais realizadas por meio de transferência eletrônica de dados, que sejam destinadas ao consumidor final domiciliado ou estabelecido no Estado.

De acordo com a legislação vigente - Convênio ICMS nº 181/2015, os Estados possuem competência para tributar, pelo ICMS, todas as operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive por meio da transferência eletrônica de dados. Segundo tal Convênio, os Estados estariam autorizados a conceder redução na base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária total corresponda ao percentual de, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor da operação de comercialização, o que foi feito pelo Estado de São Paulo através de um Decreto.

Neste ano de 2018, a Portaria CAT nº 24/2018 regulamentou as disposições deste Decreto, estabelecendo que são considerados bens e mercadorias digitais sujeitos à incidência do ICMS todos aqueles não personificados, inseridos em uma cadeia massificada de comercialização, como eram os casos daqueles colocados à venda em meios físicos, tais como: 

• softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados (de prateleira), ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, independentemente de serem utilizados pelo adquirente mediante “download” ou em nuvem;
  
• conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto, com cessão definitiva (download), respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos.
  

Desta forma, todos os estabelecimentos que comercializem ou disponibilizem estes bens e mercadorias digitais ao consumidor localizado no Estado de São Paulo deverão emitir Nota Fiscal Eletrônica – NFe, estando autorizados a emitir, até o 5º dia útil de cada mês, NF-e consolidando todas as saídas destinadas a pessoas domiciliadas ou estabelecidas no mesmo município, cujas operações tenham sido realizadas no mês anterior. Na NFe deverá ser indicado, no campo “Código Fiscal de Operações e Prestações - “CFOP”, o código 5.949.

Vale ressaltar que a SEFAZ-SP dispensou da emissão de NFe as operações anteriores à saída para consumidor realizadas por meio de transferência eletrônica de dados.

Outra regra imposta pela Portaria CAT 24/2018 foi a obrigatoriedade dos sites ou plataformas eletrônicas que realizem a venda ou a disponibilização de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, ter uma inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo específica para realizar tais operações à pessoa domiciliada ou estabelecida neste Estado, independentemente da existência de outros estabelecimentos aqui inscritos. Portanto, todas as plataformas deverão providenciar uma inscrição estadual autônoma perante o Estado de São Paulo para fins de emissão das notas fiscais aqui descritas.

Com isso, fica claro que o Estado de São Paulo passará a dar maior enfoque na fiscalização  do recolhimento do ICMS nas operações com bens e mercadorias digitais a partir de agora, cuja obrigatoriedade de incidência passou a valer desde abril de 2018.

Infelizmente, as discussões judiciais acerca desta nova incidência começam a se proliferar nos Tribunais brasileiros. Recentemente, a Brasscom, Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação, entidade que congrega diversas empresas do mercado de tecnologia, obteve liminar para suspender a cobrança de ICMS sobre os softwares vendidos à consumidor final por seus associados. Isto porque, a juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, da 9ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, afastou preventivamente em liminar a aplicação de decreto que autoriza a cobrança do ICMS em operações de download e streaming. Empresas como Dataprev, Dell, IBM, Locaweb, Microsoft e Totvs se beneficaram desta liminar.

Dessa forma, recomenda-se que todos aqueles que sejam impactados por esta alteração, analisem as mudanças relacionadas as suas operações e atividades, adotando procedimentos para adequação à nova norma ou discussão da sua aplicabilidade.